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  • <刑法総論:論点:違法性:緊急避難><刑事弁護><刑法論点集>
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    刑事弁護

    刑法論点集

    最終更新2016-09-03 15:57:51



    刑法総論:論点:違法性:緊急避難

    緊急避難

    ①緊急避難:自己または他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずした行為は、罰しない。この根拠は、緊急下の危難に対して、法益を保全するためやむを得ずした行為には、社会通念上、相当性を逸脱した違法な行為である、とまでの評価は下しえない点にある。
     注1)責任が否定されるとする見解や、違法性および責任が否定されるとする見解もある。

    ②現在の危難:現在とは、急迫と同義であり、予期されるだけで否定されるものではないが、危難を予期し、これを積極的に利用する意図であれば、現在性が否定される場合もあり得る。危難は、侵害と同義で、正当防衛と異なり、不正を要求されていない。したがって、動物の行為も、自然現象も、法益を侵害しようとしていれば、危難に当たりうる。

    ③避難意思:緊急避難の正当化根拠は、構成要件に該当する法益侵害行為であっても、緊急下において法益を保全するためにやむを得ず行った行為については、社会通念上不相当とまでの評価を下せない点にある。そして、行為は主観と客観の統合体であるから、行為者の主観を抜いては行為の正当性を論証できない。したがって、緊急避難の成立には避難の意思が必要と考える。もっとも、意思の内容としては、現在の危難を認識しながら、これを避けようとする単純な心理状態で足りると解すべきである。なぜなら、緊急下で本能的、反射的におこなれることも少なくない緊急避難に、避難の意図や動機までを要求するのは、酷だからである。
     注1)したがって、憤激や攻撃の感情は、非難の意思と両立する。もっぱら攻撃の意図に出た場合には、もはや避難の意思が認められないのも、同様である。

    ④補充性・法益権衡:緊急避難の成立には、「やむを得ずにした行為」(補充性)であって、法益の均衡が肯定される行為(法益権衡)と認められる必要がある。すなわち、緊急下の法益に対する危難に対して、ⅰ.他に手段がなく、ⅱ.侵害される法益よりも小さいか、少なくとも同程度の法益を侵害したといえる行為であって初めて、行為が不相当であったとまでは評価されないのである。
     注1)補充性の肯定には、ⅰ.法益を保全するため他に方法がなくⅱ.その行動に出たことが条理上肯定できることが必要である(最判昭和24年5月18日)。

    ⑤自招危難:危難を自ら招いた場合、危難を積極的に利用し、法益を侵害する意図であった場合は、危難の「現在」性が否定される。これに対して、過失により危難を自ら招いてしまった場合や、危難が予想したものより過大であった場合は、「現在」性は肯定されうる。この場合、ⅰ.自招行為の性質、ⅱ.惹起された危難の重大性を考慮して、緊急避難権の濫用に当たらない限り、緊急避難が成立しうると解する。

    ⑥過失による避難:過失により、法益を侵害してしまった場合にも、緊急避難は成立するか。この点、避難の意思の内容、要否に関して検討を要する。そして、避難の意思は必要であり、その意思の内容として、避難を認識しこれを避けようとする単純な心理状態と解する。したがって、犯罪事実を認識し、法益侵害を認容せずに結果を発生させた場合(認識ある過失)、危難を認識して、これを避けようとする心理状態も同時並存していたのであれば、緊急避難が成立しうる。
     注1)これに対して、犯罪事実も認識していなかったのであれば、避難の意思が同時に存在していたといえる状況は稀と思われる。

    ⑦強要による避難:強要に基づく緊急避難においては、強要者が法益侵害主体であるにもかかわらず、行為者に緊急避難が成立してしまうと、被害者にとって、行為者の行為は不正ではありえず、正当防衛の機会が付与されないことになる。これは、被害者に酷であって、不当な結論ではないかが問題となる。しかし、被害者の権利は、行為者の緊急避難成立について補充性および、法益権衡の吟味を厳格に行うことで保護しえる。そこで、現に法益を侵害されている行為者の利益も考慮して、強要に基づく緊急避難も、要件を満たす限り成立するものと解する。
     注1)被害者の利益は、強要者を間接正犯と構成して、正犯の実行行為の一部を構成する行為として不正との評価を導くことでも、図りうる。
     注2)判例は、オウム真理教において、第三者を殺さなければ自分が殺されると脅された状況において、被告人の生命には現実に危難が生じていなかったとして、法益権衡を厳格に判定し、緊急避難の成立を否定した。その上で、自己の身体に迫った法益危難を避けるため、被害者の生命を侵害したとして、過剰避難の成立を認めた。さらに、被告人は自己の生命に危難が迫っていることを誤信したともいえないとして、過失による過剰避難の成立も否定した。なお、期待可能性にも欠けないとした。

    ⑧過剰避難:その程度を超えた避難行為は、減刑し、又は刑を免除できる(37条1項ただし書)。この根拠は、現在の危難が生じている状況下では、冷静に対応することが難しく、その程度を超えた避難行為を行うことに、責任の減少が認められるからである。
     注1)違法性が減少すると解する見解もある。しかし、補充性ないし、法益権衡を満たさない避難行為は、もはや、社会的に相当性を逸脱した行為と評価されることを避け得ない。

    ⑨誤想避難・過剰避難・誤想過剰避難:1.現在の危難がないのに、あると誤信して避難行為を行った場合、行為者の主観において、自己の行為の違法性を認識し、規範の問題に直面する機会があったとはいえないから、故意が阻却される(誤想避難)。2.現在の危難に対して、過剰な避難行為を行った場合でも、過剰性を認識していなかった場合は、同様に故意が阻却される(過失による過剰避難)。3.現在の危難がないのに、あると誤信して、過剰な避難行為を行った場合、過剰性を認識していなければ、故意が阻却される(2重誤想避難)。これに対して、過剰性の認識がある場合は、故意が認められる(狭義の誤想過剰避難)。もっとも、現在の危難を誤信している以上、責任の減少を認める根拠はあり、37条1項ただし書の類推適用は肯定される余地がある。






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    刑法各論:論点:財産犯:親族相盗例

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    刑法各論:論点:財産犯:強盗罪

    ・1項強盗罪 ①-①暴行脅迫:236条1項の「暴行又は脅迫」は相手方の反抗を抑圧するに足る程度の暴行・脅迫を指す概念である。相手方の反抗を抑圧するに足るか否かは、被害者の主観ではなく、客観


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    刑法各論:論点:強姦致死罪・強姦致傷罪

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    刑法各論:論点:財産犯:詐欺罪・恐喝罪

    詐欺罪・恐喝罪 ・詐欺罪 ①「欺」く行為(欺罔行為):詐欺罪の実行行為は、人を錯誤に陥れる行為である。この、欺罔行為足りうるかは、客観的に判断される。  注1)したがって、相手方が


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    刑法各論:論点:財産犯:背任罪

    ①背任罪:背任罪は、「他人の…事務を処理する者」(構成身分)が、図利加害目的(主観的超過要素)で、「任務に背く行為」(実行行為)をし、「財産上の損害」(構成要件結果)を与えたときに、既遂となる(24


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    刑法各論:論点:財産犯:盗品等に関する罪

    ・盗品等に関する罪 ①盗品等に関する罪の処罰根拠:「財産に対する罪…によって領得された物」を無償又は有償で譲り受け、運搬、保管し、または、有償処分のあっせんをしたものは罰せられる(256条


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    刑法総論:論点:違法性:違法性一般

    違法性 ①形式的違法性と実質的違法性:構成要件に該当し、形式的に法に違反することを、形式的違法性という。これに対して、行為が全体的な法秩序に実質的に違反することを、実質的違法性という。


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    刑法総論:論点:共犯:教唆・幇助の諸問題

    教唆・幇助の諸問題 ①過失による教唆・幇助:過失によって、正犯の実行行為を容易にし、または、正犯に実行意思を生じせしめたような場合である。この場合、「罪を犯す意思がない行為は、罰しない」(


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    刑法総論:論点:違法性:正当防衛

    正当防衛 ①正当防衛の根拠:違法性の実質は、社会的正当性を欠いた法益侵害結果に求められる。そして、構成要件該当性が認められる以上、法益の侵害は生じており、違法性阻却事由は、行為の正当性を基


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    刑法総論:論点:実行行為:不真正不作為犯

    不真正不作為犯 ①不真正不作為犯の実行行為:不作為の形での犯罪実行が、形式上作為の形で記載された構成要件の実行行為に該当すると評価できるだろうか。この点、刑法は、形式上作為形態で記載してい


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    刑法総論:論点:実行行為:間接正犯

    間接正犯 ①正犯:正犯とは、自ら犯罪を行った者をいう。 ②間接正犯:したがって、正犯とは、原則として自ら直接法益侵害を行った者をいう。しかし、直接法益侵害を行った者が、事情を把握


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    刑法総論:論点:因果関係

    因果関係 ①因果関係:構成要件的結果が発生しても、それが行為者の実行行為に基づくものでない限り、行為者に結果を帰責できない。 ②条件関係:したがって、まず、行為がなければ、結果が


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    刑法総論:論点:故意

    故意 ①故意の内容:罪を犯す意思のない行為は罰しない。故意の本質は、規範の問題に直面しながら、あえてこれを乗り越えた、反規範的人格態度に対する、重い道義的責任非難にある。したがって、罪を犯


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    刑法総論:論点:故意:錯誤

    錯誤論 ①事実の錯誤:事実の錯誤とは、行為者の認識した犯罪事実と、客観的に存在する犯罪事実が食い違っている場合をいう。この場合、行為者に犯罪事実の表象が欠け、故意が認められないのではないか


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    刑法総論:論点:違法性:正当防衛:過剰防衛・誤想防衛

    過剰防衛・誤想防衛:正当防衛がその客観的要件を満たさない場合の処理が問題となる。 ①過剰防衛:防衛の程度を超えた行為は、刑を減刑し、又は免除できる(36条2項)。この根拠は、急迫不正の侵害


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    刑法総論:論点:違法性:緊急避難

    緊急避難 ①緊急避難:自己または他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずした行為は、罰しない。この根拠は、緊急下の危難に対して、法益を保全するためやむを得ず


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    刑法各論:論点:賄賂の罪

    賄賂の罪 ①賄賂罪の保護法益:賄賂罪の保護法益をいかに解すべきだろうか。この点、職務の公正そのものを保護法益とする見解もある(純粋説)。しかし、賄賂罪において、職務の不正は加重類型とされる


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    刑法各論:論点:自殺関与罪・同意殺人罪

    自殺関与罪・同意殺人罪 ・自殺関与罪 ①自殺関与罪:人の自殺を教唆し、または幇助したものは、自殺関与罪として処断される(202条)。この処罰根拠については、他人の生命の否定に積極


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    刑法総論:論点:責任:原因において自由な行為

    原因において自由な行為 ①責任:違法行為に対して、刑罰を科すには、行為者に対してその行動を非難できることが必要である。その行為を非難できない場合は、国家が刑罰を科す素地を欠く。責任とは、行


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    刑法総論:論点:責任:期待可能性

    期待可能性 ①期待可能性:責任は、行為者に対する非難可能性である。この内容としては、規範の問題を理解できたことや、規範の理解にしたがって行動する能力を有していたこと(以上責任能力)、規範の


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    刑法各論:論点:遺棄罪

    遺棄罪 ①保護法益:遺棄罪の保護法益は、生命、身体の安全である。身体の安全については、保護法益とされていないとの見解もある。しかし、重大な身体への危険(後遺症が残る場合など)は、生命侵害と


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    カテゴリー[刑事弁護]記事一覧

    刑事弁護事例集


    刑事弁護処理事例

    刑事訴訟法論点集


    刑事訴訟法:論点:伝聞法則1.伝聞法則総論刑事訴訟法:論点:伝聞法則2.伝聞例外1:検察官面前調書刑事訴訟法:論点:伝聞法則3.伝聞例外2:検察官面前調書以外の書面刑事訴訟法:論点:伝聞法則4.伝聞例外3:伝聞供述刑事訴訟法:論点:伝聞法則5.伝聞例外4:同意刑事訴訟法:論点:伝聞法則6.伝聞例外5:弾劾証拠刑事訴訟法:論点:公判:訴因変更刑事訴訟法:論点:捜査1.捜査総説刑事訴訟法:論点:捜査2.逮捕・勾留刑事訴訟法:論点:捜査3.捜査の端緒刑事訴訟法:論点:捜査4.捜索/差押刑事訴訟法:論点:捜査5.近代的捜査刑事訴訟法:論点:捜査6.供述証拠刑事訴訟法:論点:捜査7.被疑者の防御権刑事訴訟法:論点:証拠法:証拠法総則刑事訴訟法:論点:証拠法:関連性刑事訴訟法:論点:証拠法:自白法則刑事訴訟法:論点:証拠法:共同被告人の供述証拠刑事訴訟法:論点:証拠法:違法収集証拠排除法則刑事訴訟法:論点:裁判:択一的認定刑事訴訟法:論点:公訴:訴状の記載刑事訴訟法:論点:公訴:訴訟条件刑事訴訟法:論点:裁判:一事不再理

    刑法論点集


    刑法総論:論点:未遂1.実行の着手(刑法43条本文)刑法総論:論点:未遂2.中止未遂(刑法43条ただし書)刑法各論:論点集:文書偽造の罪(刑法第17章)刑法総論:論点:共犯1.共犯総論刑法総論:論点:共犯2.共同正犯1刑法総論:論点:共犯3.共同正犯2刑法各論:論点:横領罪刑法各論:論点:放火罪.失火罪刑法総論:論点:共犯関係からの離脱と共同正犯の中止刑法総論:論点:共犯:幇助犯刑法総論:論点:共犯.教唆犯刑法総論:論点:共犯.共犯と身分刑法総論:論点:共犯と錯誤刑法総論:論点:違法性:正当行為刑法各論:論点:財産犯:財産犯総説刑法各論:論点:財産犯:窃盗罪刑法各論:論点:財産犯:親族相盗例刑法各論:論点:財産犯:強盗罪刑法各論:論点:強姦致死罪・強姦致傷罪刑法各論:論点:財産犯:詐欺罪・恐喝罪刑法各論:論点:財産犯:背任罪刑法各論:論点:財産犯:盗品等に関する罪刑法総論:論点:違法性:違法性一般刑法総論:論点:共犯:教唆・幇助の諸問題刑法総論:論点:違法性:正当防衛刑法総論:論点:実行行為:不真正不作為犯刑法総論:論点:実行行為:間接正犯刑法総論:論点:因果関係刑法総論:論点:故意刑法総論:論点:故意:錯誤刑法総論:論点:違法性:正当防衛:過剰防衛・誤想防衛刑法総論:論点:違法性:緊急避難刑法各論:論点:賄賂の罪刑法各論:論点:自殺関与罪・同意殺人罪刑法総論:論点:責任:原因において自由な行為刑法総論:論点:責任:期待可能性刑法各論:論点:遺棄罪

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