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  1. 刑事弁護
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刑事訴訟法:論点:伝聞法則2.伝聞例外1:検察官面前調書

①-①321条1項2号本文前段は例示列挙か限定列挙か:321条1項2号本文前段にいう「供述…できないとき」は、同条が列挙する場合に限られるか。321条1項2号本文前段は、原供述者を反対尋問しえない障害事由がある場合、検面調書であることを担保に、伝聞法則を除外する趣旨である。とすれば、同条列挙事由と同様又はそれ以上の事由の存する場合において、同条の適用を認めることは妨げない。同条は例示列挙と解する。※なお、「供述…できないとき」に該当するか否かは、迅速な裁判の要請(憲法37条1項)から、現時点において判断する。

①-②証言拒絶:原供述者が公判廷において、証言を拒絶している場合、「供述…できないとき」(321条1項2号本文)に該当するか。同条列挙事由と同様又はそれ以上の事由の存する場合において、同条の適用を認めることは妨げない。証言拒絶は、その後の翻意に酔って供述を得られうるので、供述者死亡の場合とは事情が異なる。しかし、供述を拒絶している限り反対尋問の機会を付与できないことは、供述者が国外にいる場合より強き意味において、供述を得られない事由となる。したがって、証言を拒絶している場合も、「供述…できないとき」(321条1項2号本文)に該当する。

①-③記憶喪失:原供述者が記憶を喪失している場合は、「供述…できないとき」(321条1項2号本文)に該当するか。同条列挙事由と同様又はそれ以上の事由の存する場合において、同条の適用を認めることは妨げない。病的な記憶喪失においては、列挙事由と同様の事由が存し、「供述…できないとき」に該当する。これに対し、一時的な記憶喪失においては、誘導尋問(刑訴規則199条の3第3項3号)、書面等の提示(同199条の11)を尽くしても記憶が戻らない場合に初めて、「供述…できないとき」に該当すると考える。

①-④強制送還:供述者が強制送還された場合、「国外にいるため…供述…できないとき」(321条1項2号本文)に該当する。しかし、憲法37条2項が被告人に証人尋問権を保障しているから、(検察官が証人尋問権を不当に奪ったといえるような場合)手続的正義の観点から公正さを欠き、証拠能力を付されないこともありうる。公正さを欠く場合として、①検察官が強制送還を利用した場合のほか、②証人尋問が決定しているのに強制送還が行われた場合を例示(以上、最判平成7年6月20日参照)。

②-①自己矛盾供述:「相反する供述」(321条1項2号本文後段)とは、「前の供述」(検面調書記載の供述)と形式的に矛盾する供述を言う。「実質的に異なった供述」とは、「前の供述」と形式的には矛盾しないが、前後の供述などを照らし合わせると、結局は異なった結論を導く供述をいう。

②-②前の供述が詳細な場合:では、「前の供述」(検面調書記載の供述)がより詳細な場合、後の供述は、「実質的に異なった供述」に該当するのか(判例(最決昭和32年9月30日)はこれを肯定している)。この点、前の供述が詳細であっても、異なった結論を導かない以上、「実質的に異なった供述」には該当しないと考える。

②-③証人尋問後の検面調書:証人尋問後に作成された調書も、321条1項2号の要件に該当すれば、証拠能力が付与されうる。しかし、公判廷での証言を受けて作成された検面調書には、作為が入り込む危険もある。したがって、特信状況の判断などにあたって、不利に斟酌されると考える。

②-④相対的特信情況:「前の供述を信用すべき特別の情況」の存否は、証拠採否の段階で審理されるから、供述内容に踏み込んだ判断をすべきでない。もっとも、判例(最判昭和30年1月11日)は、外部的事情だけではなく、供述内容それ自体も、特信情況を肯定する事情となりうると判示している。

③321条1項2号本文前段の合憲性:「前の供述を信用すべき特別の情況」は、供述不能の場面である321条1項2号本文前段には適用できない。したがって、321条1項2号本文前段の真実性の担保は、検察官の面前でなされた調書である点のみとなる。このことは、証人尋問権を保障した憲法37条2項に反しないか問題となる。しかし、供述不能の場合には、証人尋問権を保障したくともできない。したがって、証拠能力を認めても、「尋問する機会を充分与へる」義務は充分に尽くされ、憲法37条2項に反しないというべきである。(刑事訴訟法321条1項3号が要件を加重しているのは、憲法上の要請ではないと解する。)

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