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刑法総論:論点:共犯.共犯と身分

①65条1項の解釈:65条1項は身分犯の共犯について定める。ここで、身分とは、一定の犯罪行為に関する犯人の特殊の地位、状態を指す。そして、真正身分犯とは身分を有することにより初めて可罰性が認められる犯罪をいい、不真正身分犯とは、身分がなくとも可罰性は認められるが、一定の身分を有する場合、より重く罰せられる犯罪をいう。文理上素直に、65条1項は真正身分犯の成立と科刑を、65条2項は不真正身分犯の成立と科刑を定めた条文と解する。しかし、判例は業務上横領に非身分者が加攻した場合、業務上横領罪の業務は不真正身分であり、占有者たる身分は真正身分と解し、65条1項の適用により、非身分者には業務上横領罪が成立するとしたうえで、65条2項の適用により横領罪の科刑とする。

②共同正犯と65条1項:構成身分を有さない者が身分者と共謀して犯罪を実行した場合共同正犯として問責されるのか。65条1項に言う「加攻」に、共同正犯が含まれるだろうか。思うに、共同正犯も身分者の身分を介して自己の犯罪として法益侵害に因果を及ぼすことが可能であり、65条にいう「加攻」には共同正犯も含まれるものと解する。

③共同正犯と65条2項:65条2項の共犯に共同正犯が含まれることに争いはなく、共同正犯間に非身分者がいる場合、65条2項の適用により、身分者には重い犯罪が、非身分者には軽い犯罪が成立する。

④狭義の共犯と不真正身分犯:ⅰ.正犯が身分を有し、加担犯が身分を有さない場合、加担犯には65条2項により、軽い犯罪の幇助(62条1項)、教唆(61条1項)が成立する。ⅱ.正犯が加減身分を有さず、加担犯が身分を有する場合は、どうか。この点も、65条2項の適用により、正犯に軽い犯罪本犯が、従犯に重い犯罪の幇助犯、教唆犯が成立するものと解する。以上の結論は、加減身分が責任身分であり、構成身分が違法身分と解されることから、違法は連帯的に、責任は個別的に解する制限従属性説の考え方とも適合的である。

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