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  1. 刑事弁護
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刑法総論:論点:共犯.教唆犯

①教唆犯:「人を教唆して犯罪を実行させたものには、正犯の刑を科する」(刑法61条)。「人を教唆して」とは、犯意の無い者に犯意を惹起する行為をいう。この①犯意を惹起する行為に②よって(因果関係)③正犯が実行行為にでたとき、「人を教唆して犯罪を実行させた」といえる。

②未遂の教唆:また、「罪を犯す意思がない行為は、罰しない」(刑法38条1項本文)。したがって、教唆犯にも故意が要求されるが、この故意の内容は、犯罪結果の認識まで要するのか、正犯が実行行為に出ることの認識で足るのだろうか。故意の内容を犯罪結果発生の認識まで必要と解すると、未遂の教唆の場合、不可罰となる。しかし、正犯が法益を侵害する危険性を惹起する点をもって、道義的非難は可能であり、故意の内容としては実行行為に出ることの認識で足るものと解する。したがって、未遂の教唆も可罰的と解すべきである。※もっとも、未遂の教唆の故意で教唆を行い、既遂結果が生じた場合は、「重い罪に当たることとなる事実を知らなかった」といえる。したがって、抽象的錯誤の問題として、重なり合う限度で軽い、未遂の教唆のみが成立すると考える(刑法38条2項)。

③再間接教唆:刑法61条2項は「教唆者を教唆した者」も教唆犯として処罰する(間接教唆)。では、間接教唆犯を教唆した者も、処罰されるのか(再間接教唆)。この点、再間接教唆犯も正犯の実行行為に因果関係を有している以上、教唆犯として処罰されるべきである。したがって、再間接教唆犯も、処罰されると解する。

④共謀共同教唆犯:数人が共謀して、一部が教唆行為を実行した場合も、「共同して犯罪を実行した」(60条)と評価できるから、教唆の共同正犯が成立する(共謀共同教唆犯)。

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