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刑法総論:論点:共犯2.共同正犯1

①一部実行全部責任の根拠:「二人以上共同して犯罪を実行した者」(刑法60条)は、犯罪行為の一部しか担当していなくとも、「正犯とする」とされ、犯罪全部の責任を負う(一部実行全部責任の原則)。このように、実行行為の一部ないし、全部を行っていない者が正犯として処罰されるのは、共に相手を利用して自己の望む犯罪結果惹起を企図し、法益侵害に主体的に因果を及ぼした点の正犯と評せる当罰性にある。したがって、「二人以上共同して犯罪を実行し」とは、、ⅰ相手と共同して犯罪を自己のものとして実現する意思を有し、ⅱ相互に認識しあっている状態(共謀)を前提に、ⅲ実行行為が行われた場合を言うものと解する。

②過失犯の共同正犯:過失犯について、「共同して…実行した」(刑法60条)と評価できるだろうか。この点、結果発生の起因となった行為を捉え、その時点に客観的な予見可能性と結果回避可能性が認められる場合を過失と評するのであれば、①共同の注意義務を観念でき②その注意義務に共同して違反した状態をもって、過失犯においても、「共同して犯罪を実行した」と観念できる。

③結果的加重犯の共同正犯:結果的加重犯においては、基本犯と因果関係が認められる加重結果について、責任を負う。したがって、基本犯を「共同して…実行した」以上、基本犯と因果関係が認められる加重結果について、全て責任を負う。

④片面的共同正犯:共同正犯においては、ⅰ相手と共同して犯罪を自己のものとして実現する意思を有し、ⅱ相互に認識しあっている状態(共謀)を前提に、ⅲ実行行為が行われた点を「共同して…実行した」と評する。したがって、片方が相手方の意図を認識していない場合(片面的共同正犯)は、「共同して…実行した」と評することができない。

⑤承継的共同正犯:先行者の実行行為の途中で、後行者が加担し、共同して実行行為を継続した場合、後行者はどの範囲で「共同して犯罪を実行した」(刑法60条)といえるのだろうか。この点、共同正犯の処罰根拠は、相互に利用補充しあい、犯罪を自己のものとして実現した点にある。したがって、後行者が先行者の行為を自己の犯意を実現する手段として利用する意図のもと、後行行為に加担した場合は、後行者も行為全体について、「共同して犯罪を実行した」と評されるものと解する。※強盗殺人においては、後行者が先行行為による抵抗不能を利用する意図でも、殺人結果についてまでは利用する意図でなく、「共同し」たと評せない。また、後行行為と死(傷害)の結果に因果関係はないから、強盗致死(傷)の罪責を問う事はできない。

⑥共謀共同正犯:実行行為に関わっていない者も、「共同して犯罪を実行した者」(刑法60条)にあたるといえるか。一部実行全部責任の根拠は、共に相手を利用して自己の望む犯罪結果惹起を企図し、法益侵害に主体的に因果を及ぼした点の正犯と評せる当罰性にある。したがって、「二人以上共同して犯罪を実行し」とは、、ⅰ相手と共同して犯罪を自己のものとして実現する意思を有し、ⅱ相互に認識しあっている状態(共謀)を前提に、ⅲ実行行為が行われた場合を言うものと解する。よって、共謀に基づき、一部の者が実行行為を行った場合も、「共同して…実行した」と評せるものと考える。

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