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刑法総論:論点:未遂1.実行の着手(刑法43条本文)

①未遂犯の処罰根拠:刑法44条に対応して、各別の未遂犯処罰規定が置かれている。未遂犯を処罰する趣旨は、保護法益侵害の現実的危険性を惹起せしめた点に当罰性を認めうる点にある。

②実行の着手時期:未遂犯の処罰根拠は、結果発生の現実的危険性を生じせしめた点にあるから、「犯罪の実行に着手」(刑法43条本文)とは、法益侵害の危険性が具体的に生じた時点をいう(判例の表現:「客観的な危険性が明らかに認められる」時点)。そして、危険性の判断は、一般人が知りえた事情と、行為者が現に知っていた事情を基礎に、一般人が危険を感じるか否かによる。

③実行の着手と主観の考慮:「犯罪の実行に着手」(刑法43条本文)の判断に際して、行為者の主観を考慮に入れるべきか争いがある。「罪を犯す意思が無い行為は、罰しない」(刑法38条)とされるから、行為時に故意を要求すべきである。

④間接正犯の実行の着手:間接正犯においては‘正犯”たる利用者の行為と、‘道具”たる被利用者の行為、いずれを「犯罪の実行に着手」(刑法43条本文)」と評価すべきか。この点、あくまで正犯たる利用者の行為を基準とすべきである。次に、「犯罪の実行に着手」(刑法43条本文)とは、法益侵害の危険性が具体的に生じた時点をいう。したがって、利用行為に危険性が認められない場合は、被利用者の行為時点に利用者の不作為行為を観念することで対応すべき。

⑤不作為犯の実行の着手:積極的行為が認識できない不作為犯においては、どの時点を「犯罪の実行に着手」(刑法43条本文)」と評価すべきか。「犯罪の実行に着手」(刑法43条本文)とは、法益侵害の危険性が具体的に生じた時点をいう。したがって、法益侵害の具体的危険性が既に生じているときは、作為義務の発生と同時に「犯罪の実行に着手」(刑法43条本文)」と評せる。反面、行為者の不作為により犯罪結果発生の現実的危険性が生じる場合は、現に犯罪結果発生の現実的危険性が生じた時点を「犯罪の実行に着手」(刑法43条本文)」と評せる。

⑥原因において自由な行為の実行の着手:原因において自由な行為は、法益侵害の危険性が具体的に生じた時点に完全な責任能力が問えない場合、修正を施す法理であり、「実行に着手し」(刑法43条本文)」た時点を結果行為という観念で捉え、故意に精神の障害を招いた時点を原因行為として捉える。

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