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  1. 刑事弁護
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刑法総論:論点:未遂2.中止未遂(刑法43条ただし書)

0中止犯:中止犯とは「犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者」が、「自己の意思により犯罪を中止し」ていた場合を指す。

①中止犯の減免根拠:中止犯において、「刑を減軽…免除する」(刑法43条ただし書)趣旨は、「自己の意思により犯罪を中止したとき」には、行為者に対する道義的責任非難が減少する点にある。

②自己の意思により:「自己の意思により」とは、行為者の主観と外部の障害、両者を共に考慮し、任意に犯罪を中止した場合を言う。

③犯罪を中止した:結果発生へ向けた因果の流れが生じていない場合、単に何もせず、結果を発生させなかったことをもって、「犯罪を中止した」(刑法43条ただし書)と評せる。しかし、因果の流れが既に生じている場合には、結果不発生に向けた真摯な努力をしない限り、「犯罪を中止した」とは、評せ無い。

④中止と結果不発生との因果関係:「犯罪を中止した」(刑法43条ただし書)とは中止行為と結果不発生の間に因果関係がある場合をいうか。中止犯の趣旨は、「自己の意思により犯罪を中止したとき」には、行為者に対する道義的非難が減少すると考えられるからである。そして、因果関係がなくとも、真摯な努力が認められれば、道義的非難は減少する。よって、因果関係は不要である。

⑤予備と中止犯:予備とは、実行の着手に至る前段階を指す。予備を犯した者が、犯罪の実行を中止した場合、刑法43条ただし書の適用はあるか。刑法43条本文は「犯罪の実行に着手」としている。よって、実行の着手に至る前段階の予備には、43条ただし書の適用は無い。判例(最大判昭和29年1月20日)も、「予備罪には中止未遂の観念を容れる余地がない」と判示。もっとも、強盗予備(237条)などのように、免除規定がない場合、43条ただし書を類推適用して、刑の免除を認めるべきである。

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