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刑法総論:論点:違法性:正当防衛:過剰防衛・誤想防衛

過剰防衛・誤想防衛:正当防衛がその客観的要件を満たさない場合の処理が問題となる。

①過剰防衛:防衛の程度を超えた行為は、刑を減刑し、又は免除できる(36条2項)。この根拠は、急迫不正の侵害を前にし、冷静な対応は難しく、行為が防衛の程度を超えたことについて、責任の減少が認められる点にある。
注1)違法性が減少するという説もあるが、防衛行為が相当性を逸脱している以上、違法性は認められると考える。
注2)過剰防衛には、質的過剰と量的過剰が、ある。量的過剰は、防衛が達成された後にも、行為に及んだ場合で、防衛が達成されるまでと、達成された後に分断して考えるのでなく、全体として、過剰防衛とされる。
注3)なお、過剰性を認識していなかった場合は、過失の過剰防衛として、故意が阻却される。

②狭義の誤想防衛:正当防衛の客観的要件を具備していない場合、行為の正当性は基礎付けられず、正当防衛は、成立しない。しかし、行為者が主観において正当防衛の存在を誤信していた場合、故意が阻却されると考えられる。すなわち、故意責任の本質は、規範の問題を想起できる機会を与えられながら、あえて犯罪を行い、ないし漫然と犯罪を実現した反規範的人格態度に対する、道義的責任非難にある。しかし、行為者が正当防衛の存在を誤信していた場合、行為者は自らの行為の正当性を疑えず、規範の問題を想起する機会に面したといえない。したがって、故意責任を問うことはできないと考えられる。
注1)誤想防衛には、3つの類型がある。ⅰ.急迫不正の侵害を誤信した場合(狭義の誤想防衛)、ⅱ.防衛行為を侵害者に行うつもりで、第三者に行ってしまった場合、ⅲ.防衛行為に相当性がないのに、あると思っていた場合(過失の過剰防衛)、である。いずれも、主観においては規範の問題を想起する機会を付与されていないといえ、故意が阻却される。
注2)客観と主観の錯誤が2重に生じる場合が、二重の誤想防衛である。
注3)急迫不正の侵害は誤信しているが、防衛行為の不相当性(を導く基礎事情)を認識していた場合は、狭義の誤想過剰防衛として、規範の問題に直面しえたといえるから、故意を阻却されない。

③誤想過剰防衛:正当防衛の客観的要素を満たさない場合、正当防衛は成立しない。しかし、主観において、正当防衛が存在すると誤信していた場合、故意が阻却されるのは、上述のとおりである。そして、急迫不正の侵害を誤想し、かつ、誤想の侵害に対する防衛行為に相当性がないのに相当性があると誤信していた場合、行為者は主観において、規範の問題に直面できる事実の認識を欠き、規範の問題を想起する機会に面していない。したがって、この場合、故意責任を問えない(二重の誤想防衛)。これに対して、急迫不正の侵害を誤信し、これに対する防衛行為の不相当性を認識していた場合には、規範の問題に直面する機会を有しており、故意を阻却されない。

④狭義の誤想過剰防衛と36条2項:急迫不正の侵害を誤信している以上、正当防衛はおろか、過剰防衛もその客観的成立要件を欠き、成立しない。しかし、過剰防衛の趣旨を急迫不正の侵害を目の当たりにして、冷静な判断は困難であることから、責任が減少する点に求めると、行為者が急迫不正の侵害を誤信している以上、責任の減少を認める基礎がある。したがって、狭義の誤想過剰防衛の場合、36条2項を類推適用して、減刑、または免除を認めるべきである。
注1)過剰防衛の根拠を、違法減少に求めると、急迫不正の侵害を欠く以上、違法減少は認められず、36条2項を類推する基礎を欠くことになる。

⑤正当防衛が成立しない場合の処理:1.侵害の急迫性、不正性、侵害のいずれかの要素が欠ける場合、正当防衛は成立しない。しかし、いずれかの要素がないのに、あると誤信していた場合、狭義の誤想防衛として、故意が阻却される。 2.行為の相当性が欠ける場合、正当防衛は成立しない。しかし、過剰防衛の成立余地がある。また、相当性を誤信していた場合は、過剰防衛以前に、過失の過剰防衛として故意が阻却される。 3.急迫不正の侵害を欠き、正当防衛、過剰防衛がいづれも成立しない場合で、さらに、誤想した侵害に対して防衛行為が相当性を欠くとき、行為者が認識した事情を基礎にすれば、防衛行為が相当といえるときは、行為者に規範の問題を想起する機会がなく、故意が阻却される(二重の誤想防衛)。しかし、行為者の主観に照らしても、防衛行為が相当性を欠くときは、規範の問題に直面したと言え、故意は阻却されない(狭義の誤想過剰防衛)。

 

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