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刑法総論:論点:違法性:違法性一般

違法性

①形式的違法性と実質的違法性:構成要件に該当し、形式的に法に違反することを、形式的違法性という。これに対して、行為が全体的な法秩序に実質的に違反することを、実質的違法性という。

②実質的違法性の内容:この実質的違法性の内容が問題となる。法益侵害を予防する法秩序全体が、実質的違法性の内容として法益侵害結果を要求していることは明らかである(結果無価値)。しかし、多くの利害が複雑に絡み合う現代においては、行為の性質にも着目しなければ違法性を正しく判定することはできない(行為無価値)。したがって、社会倫理規範に違反する法益侵害が、違法性の実質をなす。

③違法の客観性:以上のように、違法性の実質は行為無価値も含み、行為者の主観をも判断対象とする(主観的違法要素)。違法性は行為者の主観を含めて、行為を一般の段階まで抽象化して、客観的に判定する。

④違法性阻却:違法性阻却事由とは、実質的違法性の推定(構成要件に該当することで推定される。)を覆し、行為の正当性を基礎付ける特別の事情をいう。ところで、構成要件に該当する以上法益侵害ないしその危険性を認めることができる(結果無価値)。したがって、違法性阻却事由は、行為の社会的相当性を基礎付け、行為無価値を排除することで行為の正当性を論証する。法は、いくつかの違法性阻却事由を類型化し、明文として定める(35条乃至37条)。

⑤可罰的違法性:刑事、民事、労働法領域における違法性の内容に差異を認める立場がある(違法の相対性)。この相対的違法性のうち、刑法領域の違法性を可罰的違法性とよぶ。可罰的違法性には一定の質的、量的重大性が求められる。しかし、判例(最大判昭和52年5月4日-全逓名古屋中郵事件)は、違法の相対性に消極的な態度を示し、行為が刑罰に値しない場合は、構成要件該当性が否定されると構成したようにも思われる(大判明治43年10月11日参照)。

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